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jueves, 20 de septiembre de 2018

De deberes y derechos fundamentales y el Proyecto de Constitución


Mario J, Viera


Los pueblos pierden su libertad o por la opresión de un tirano, o por la malicia y ambición de algunos individuos que se valen del mismo pueblo para esclavizarlo, al paso que le proclaman su soberanía. (Félix Varela)

En el Primer Considerando del Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, se declara que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”, lo que de acuerdo con el análisis que del mismo hacen J.  Hervada y J. M. Zumaquero y reproducido por el Colegio Nacional de Educación Profesional Técnica (CONALEP) de México, en primer lugar, “no hay justicia posible, si no se parte del sincero reconocimiento de lo que al hombre corresponde en virtud de su propio ser, por naturaleza: la dignidad ontológica, y en consecuencia intrínseca, así como los derechos y deberes que le son inherentes”; segundo: “La libertad política y social — libertad a la que se refiere el texto — empieza asimismo a ser  reconocida cuando la sociedad y el Estado reconocen aquellas libertades — que son derechos —inherentes al hombre”. Pero el reconocimiento de esos derechos no implica que sea una concesión que otorga el Estado o el Gobierno al ciudadano, es el amparo y las garantías, que el constituyente, interpretando la representatividad que el pueblo, en ejercicio de su soberanía le concede, recoge en el texto constitucional, limitando con ello el poder del Estado, sobre el ciudadano y como consecuencia considerandoles superiores al poder del Estado.

Cuando estos derechos, innatos y de ius naturalis del hombre como ser biológico y pensante (derechos subjetivos), no son amparados y garantizados por el Estado (derecho positivo), el ciudadano deja de ser tal para convertirse en súbdito, y en masa; ya no vive como ser humano. Así de acuerdo con Fernández-Galiano (Derecho Natural) “los derechos humanos existen y los posee el sujeto independientemente de que se reconozcan o no por el Derecho positivo (...) el Derecho del Estado debe garantizar el ejercicio de los derechos, es decir, asegurar a los particulares que toda conducta que signifique un desarrollo de sus libertades naturales será tutelada de posibles ataques o impedimentos (...). Por último, el ordenamiento jurídico-positivo ha de regular el ejercicio de los derechos humanos, esto es, señalar las condiciones en que los mismos pueden actuarse, señalando los límites a su ejercicio”. Esto no quiere decir que sea legítima la limitación del derecho en sí mismo. Ud. puede ejercer libremente su derecho a la libre opinión, pero ese derecho en su ejercicio tiene un límite, y ese límite es la difamación; del mismo modo, Ud. tiene derecho a la libertad y a la seguridad de su persona, pero eso no le autoriza a Ud. cometer un delito, como robar o asesinar, si lo hace, Ud. perderá su libertad; ¡Claro que Ud. tiene derecho a hacer manifestaciones!; pero eso no lo capacita a Ud. para cometer actos de vandalismo en la ejecución de sus protestas. Limitación de los derechos es cuando se condicionan, como es el ejemplo notorio que ofrece el Art. 62 de la Constitución vigente que establece: “Ninguna de las libertades reconocidas a los ciudadanos puede ser ejercida (...) contra la existencia y fines del Estado socialista, ni contra la decisión del pueblo cubano de construir el socialismo y el comunismo. La infracción de este principio es punible”; o el del Art. 53 del mismo ordenamiento constitucional que norma la libertad de palabra y prensa condicionándole “a los fines de la sociedad socialista”; o como es el caso del mismo Proyecto de Constitución que en su artículo artículo 42 reconoce a reserva de ley la limitación de los derechos: “Los derechos de las personas solo están limitados (entre otros supuestos) por (…) la Constitución y las leyes”. La Constitución republicana de 1940 no prevé en ningún caso limitación alguna del ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, salvo en el caso específico del Artículo 37 referido al derecho de los “habitantes de la República” de reunión y de desfilar sin otra limitación para su ejercicio que “la indispensable para asegurar el orden público”. Sobre este tema volveré más adelante.

El Art. 2, primer párrafo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece  que, “toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.

En declaración ofrecida por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Cuba, aparecida en su sitio oficial se plantea lo siguiente: La Constitución y la legislación cubanas consagran ampliamente para todos los ciudadanos del país, los derechos que dichos instrumentos (los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales) protegen. Son múltiples las políticas y programas del Estado dirigidas especialmente a la protección y promoción de dichos derechos para los cubanos”. Aceptemos por el momento lo dicho en cuanto a que la Constitución y las leyes del castrismo “consagran ampliamente” los derechos que protegen los Pactos Internacionales y le prestaré atención a lo dicho como conclusión en esa declaración del MINREX: “Sin embargo ─ aparece la consabida locución adverbial ─, Cuba no asumirá nuevas obligaciones internacionales en un marco de confrontación y de manipulación con fines políticos de la cooperación internacional en materia de derechos humanos. El Gobierno castrista no se comprometerá, no se obligará a nuevas obligaciones en cuanto al reconocimiento y amparo de los derechos fundamentales, porque ─ da por supuesto ─ el reclamo por el acatamiento a los derechos fundamentales es confrontacional, hecho con fines políticos, es decir, por intereses políticos. Posición ésta muy diferente a la que, el gobierno de Castro sustentaba o parecía sustentar en 1959. En su informe de 1979, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos rememoró la posición de Cuba expuesta por su propio Canciller, Raúl Roa, durante la celebración de la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, celebrada del 12 al 18 de agosto de 1959 en Santiago de Chile cuando quedó creada la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En ese encuentro, Roa expresó la conformidad del entonces Gobierno Revolucionario con la creación de esa Comisión, además, expresó que su Gobierno era partidario decidido de todas las medidas que se adoptaran y de todos los mecanismos que se crearan para proteger el ejercicio de los derechos humanos y sancionar su violación; es más, declaró, asimismo, que consideraba esencial incluir en esta Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el derecho que tienen los pueblos de formular denuncias ante la misma, pues de otro modo sería una Comisión inoperante

Pero aquellos eran los tiempos cuando Fidel Castro buscaba legitimarse ante toda la América Latina, cuando en Cuba prometía elecciones libres y el respeto a todos los derechos y libertades que estaban amparados en el texto de la Constitución de 1940, antes todavía de que se volviera hacia la Unión Soviética y convirtiera a Cuba en un protectorado o semicolonia soviética.

Solo es posible la soberanía del pueblo cuando se reconozcan y amparen con las debidas garantías las libertades y derechos fundamentales de las personas como limitación del poder del Gobierno. Como señala Matías A. Sucunza (La indivisibilidad y la interdependencia de los derechos humanos: conceptualización e interpelaciones en pos de su concreción. Primera parte. Microjuris.com, 10-jul-2014)Los derechos son las facultades que tienen las personas y colectividades dentro del Estado y que éste les reconoce y no puede transgredirlos. Las garantías son los instrumentos legales mediante los cuales se ponen en ejercicio los derechos, cuando éstos han sido desconocidos o atropellados por quienes tienen en sus manos el Poder Público o el poder privado”. Es sobre esta base que se conforma lo que juridicamente se conoce como principio de progresividad.

Dentro de la teoría de los derechos humanos y del derecho constitucional se reconocen diferentes categorías de derechos humanos, clasificación propuesta por el jurista checo Karel Vasak en 1979, que clasifica como derechos humanos de primera generación, los derechos civiles y políticos, originados en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; los derechos humanos de segunda generación como los derechos económicos y sociales originados en las luchas sociales de finales del siglo XIX y que fueron concretándose a partir de la Constitución francesa de 1848 y consignados por vez primera en la Constitución de Weimar de 1919, seguida luego por la Constitución de la República española de 1931 y a posteriori en la colombiana de 1936. Por último los de tercera generación clasificados como derechos de la solidaridad o derecho de los pueblos, generados a partir de 1980. Con evidente desprecio y condicionamiento de los derechos de primera generación, el castrismo ha intentado legitimarse con la referencia a sus supuestas conquistas de los derechos de segunda generación. Es un hecho cierto que sin justicia social no existe verdadera libertad, pero también es cierto que sin reconocimiento de los derechos civiles y políticos contenidos dentro de los derechos de primera generación, los derechos económicos y sociales no pueden ejercerse plenamente. Fue en la Constitución de 1940 donde, junto con su carta de los derechos fundamentales, por primera vez en nuestra tradición constitucional se incluyó el tema de los derechos sociales. Sobre este tema trataremos más adelante, en otra sección.

Ahora bien, si la declaración de derechos tiene una importancia capital para el análisis de cualquier proyecto constitucional, no menos importante es considerar la carta de los deberes de los ciudadanos que se recoge en ese cualquier proyecto constitucional, porque recoge las obligaciones que el Estado impone a los ciudadanos.

Es escasa la literatura constitucional que trate el tema de los deberes. El profesor de la Universidad Iberoamericana de México, Virgilio Ruiz Rodríguez, considera que hay insistencia generalizada de hablar de los derechos y no de los deberes, olvidándose que “el derecho en sí mismo contiene el deber correspondiente: el derecho de un sujeto despierta siempre en otro la obligación de no impedir su ejercicio. A contrario sensu, con esto se pone de manifiesto que el deber mismo es garantía para el ejercicio de los derechos al no impedir su ejercicio. Así no puede pretenderse el orden justo, ni pensar construirlo sobre los derechos, rechazando los deberes. Con lo que coincide con Rousseau.

Rousseau en El Contrato Social entiende como “ciudadanos” a los participantes en la autoridad soberana, y como súbditos, aquellos “sometidos a las leyes del Estado”; sin embargo, “cada individuo puede como hombre tener una voluntad particular o diferente a la voluntad general que tiene como ciudadano, su interés particular puede hablarle de manera muy distinta que el interés común (…) gozaría de los derechos del ciudadano sin querer cumplir los deberes del súbdito, injusticia cuyo progreso causaría la ruina del cuerpo político”; e insiste en el antinomio derechos/deberes, cuando declara: “Se necesitan (…) convenios y leyes para unir los derechos a los deberes y llevar la justicia a su objeto”. El hombre, según la concepción de Rousseau, en un Estado de derecho es al mismo tiempo ciudadano y súbdito; es ciudadano cuando ejerce sus derechos soberanos en la formulación del derecho, y súbdito cuando acata las leyes y cumple con los deberes.

Por otra parte Mercedes Gómez Adanero et al. ("Derecho subjetivo y deber jurídico", en Teoría del derecho. Madrid, UNED, 2005, p. 227) considera que "cuando el Derecho establece deberes, está imponiendo al sujeto la obligación de comportarse en la manera en que la norma determina, bien porque la norma establezca el deber de realizar determinada conducta, bien porque la norma prohíba la realización de algún comportamiento. Es decir, las normas que establecen deberes exigen al sujeto la realización de conductas que pueden consistir en un hacer o en un no hacer algo, en realizar o no, determinada conducta". En definitiva los deberes constitucionales son las obligaciones a las cuales deben someterse los ciudadanos que pueden tener como fin tutelar intereses del poder. No obstante, nos dice Viviana Ponce de León Solís, “[l]a práctica de incorporar referencias expresas a los deberes en las cartas fundamentales no goza de aceptación difundida. Por el contrario, frente a ella se alzan una serie de objeciones. En primer lugar, el reconocimiento positivo de deberes constitucionales genera el temor de que estos puedan terminar por sofocar a la persona y convertirla en un mero objeto al servicio de la acción estatal. Se trata de un temor plenamente fundado; no debe olvidarse que los deberes desempeñaron un rol protagónico en la mayoría de las constituciones totalitarias de la primera mitad del siglo XX. (…) se ha sostenido que el reconocimiento expreso de deberes a nivel constitucional sería redundante e inútil”. Estas apreciaciones ponen de manifiesto cuán importante resulta analizar en toda su amplitud el tema de los deberes constitucionales que recoge el Proyecto Constitucional castrista.

Este tema es recogido en el Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, Colombia, 1948) donde se declara: “El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad. / Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan”; y en su artículo 33 afirma: “Toda persona tiene el deber de obedecer a la Ley y demás mandamientos legítimos de las autoridades de su país y de aquél en que se encuentre”. En esto se concretaría todo el enunciado de los deberes constitucionales sin requerir la inútil redundancia: obediencia a la Ley y los mandamientos legales que tengan como principal condición que sean legítimos y no entren en contradicción con los derechos civiles y políticos de los ciudadanos. Existe una gran diferencia entre lo legal y lo legítimo. En la Alemania hitleriana era legal la discriminación y eliminación física del pueblo judío y todo los alemanes tenían el deber legal de denunciar a los judíos, pero a la luz de la dignidad humana aquellos actos de genocidio, o cualquier otro acto de genocidio, no pueden ser considerados legítimos. Los mambises que luchaban en los campos cubanos por la independencia de España de acuerdo a las normativas coloniales estaba actuando en la ilegalidad, pero la lucha por la independencia es, sin lugar a dudas, válida y justa, por tanto, legítima. El apartheid, el sistema de extrema segregación racial que predominó en Sur Africa hasta 1992, era legal pero nunca fue legítimo. Una frase que he leido en algún lugar sirve para definir cuando un mandamiento legal es ilegítimo; para que ese mandamiento sea legítimo, la norma que lo ampara debe ser válida, justa y eficaz.

La carta de deberes que en el Proyecto de Constitución se le impone al ciudadano se resume en lo normado en su Art. 91:
El ejercicio de los derechos y libertades previstos en esta Constitución implican responsabilidades. Son deberes de los ciudadanos cubanos, además de los otros establecidos en esta Constitución y las leyes: a) servir y defender la Patria (Comp. con el Art. 3); b) cumplir la Constitución y demás leyes de la nación (Comp. con párrafo tercero del mismo Art. 3); c) contribuir a los gastos públicos en la forma establecida por la ley; d) guardar el debido respeto a las autoridades y sus agentes; e) prestar servicio militar y social de acuerdo con la ley; f) respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; g) conservar y proteger los bienes y recursos que el Estado y la sociedad ponen al servicio de todo el pueblo; h) cumplir los requerimientos establecidos para la protección de la salud y la higiene ambiental; i) proteger los recursos naturales y el patrimonio cultural e histórico del país y velar por la conservación de un medio ambiente sano, y j) actuar, en sus relaciones con las personas, conforme al principio de solidaridad humana y respeto a las normas de una correcta convivencia social”. Subrrayados los deberes juridicamente exigibles para diferenciarlos de aquellos que pudieran clasificarse como exigibles judicialmente. El Proyecto de Constitución no contempla la figura del deber de denunciar, exigible por el Art. 161 del Código Penal vigente que prevé sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas por el cumplimiento de este deber.

[Art. 3. La defensa de la patria socialista es el más grande honor y el deber supremo de cada cubano.
Art. 3. El socialismo y el sistema político y social revolucionario, establecidos por esta Constitución, son irrevocables.]

De acuerdo con el enunciado de este Art. 3, el principal y el más exigente deber del ciudadano cubano es el total acatamiento al sistema regido por el Partido Comunista de Cuba; en esto no caben reformas; el sistema político es IRREVOCABLE; quien se manifieste contrario al sistema político del socialismo bajo la guía del partido único, queda situado en el campo inconstitucional, falta al deber supremo y hasta pudiera ser calificado de “traidor a la patria socialista” (Comp. con el párrafo segundo de este artículo 3: La traición a la patria es el más grave de los crímenes, quien la comete está sujeto a las más severas sanciones.) Porque esto se desprende del enunciado del último párrafo del susodicho artículo 3, que consagra el “derecho” (un deber presentado como derecho de la ciudadanía) “de combatir por todos los medios (…) contra cualquiera que intente derribar (o modificar, o reformar) el orden político, social y económico” que constitucionalmente resulta inmodificable, irreformable, ¡irrevocable!

Este tercer párrafo del Art. 3 del Proyecto de Constitución constituye un pésimo remedo del Artículo 40 de la Constitución republicana de 1940 que se refiere y consagra al derecho y legitimidad “de la resistencia adecuada”, pero no para defender una determinada forma de gobierno o sistema político, como propone el artículo 3 del Proyecto, sino para la protección de los derechos individuales garantizados por la Constitución.

Art. 40- Las disposiciones legales, gubernativas o de cualquier otro orden que regulen el ejercicio de los derechos que esta Constitución garantiza, serán nulas si los disminuyen, restringen o adulteran. Es legítima la resistencia adecuada para la protección de los derechos individuales garantizados anteriormente.

Los pueblos, tal como se enunció en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos  de 4 de julio de 1776, tienen el derecho a reformar o abolir cualquier “forma de gobierno que se haga destructora” de los derchos inalienables, entre los que  “están la Vida, la Libertad y la búsqueda de la Felicidad” […] “e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios”[1].

Los enunciados del artículo 3 del Proyecto de Constitución institucionalizan de hecho y de derecho los “actos de repudio” del supuesto “pueblo indignado” contra los opositores al régimen político implantado en el país, así como la represión y persecución de los disidentes.

Otros deberes que ordena el documento constitucional se establecen en los artículos 31: el trabajo como deber y derecho; 70: Obligación de los padres de alimentar a los hijos y de asistencia en la defensa de las justas aspiraciones de estos y… “contribuir activamente a su educación y formarlos integralmente como ciudadanos con valores morales, éticos y cívicos, en correspondencia con la vida en nuestra sociedad socialista”; y 73: Conjuntamente con el Estado, las familias tienen la obligación de “asistir a los adultos mayores”. En definitiva, todos estos últimos deberes solo constituyen obligaciones de carácter moral sin mayor trascendencia jurídica.

Con vistas a un modo más concreto de comprender el tema de los deberes constitucionales o deberes fundamentales, me remito a la comparación de este tema en algunos textos constitucionales que ofrezco como referencia.

La Constitución de 1940 en su artículo 8 enuncia que la ciudadanía comporta deberes y derechos y enumera los deberes en los enunciados del artículo 9: “Todo cubano está obligado: a) A servir con las armas a la patria en los casos y en la forma que establezca la ley. b) A contribuir a los gastos públicos en la forma y cuantía que la Ley disponga. c) A cumplir la Constitución y las Leyes de la República y observar conducta cívica, inculcándola a los propios hijos y a cuantos estén bajo su abrigo, promoviendo en ellos la más pura conciencia nacional”. Deberes estos muy propios de cualquier sociedad políticamente organizada y que los ciudadanos deben acatar, y con eso ya todo se ha dicho. 

La Constitución de España recoge los deberes de lo ciudadanos en los artículos 30, 31. 35, 45 y 118 que instituyen el de defender al país (Art. 30. 1); el de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos (Art. 31); el deber de trabajar (Art. 35); el deber de conservar un medio ambiente adecuado (Art. 45. 1) el cumplir las resoluciones judiciales y prestar la colaboración requerida por los jueces y Tribunales (Art. 118) 

La Constitución de Colombia establece claramente que el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos implica responsabilidades (Art. 95) enumera los deberes del ciudadano: “Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituídas para mantener la independencia y la integridad nacionales; defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica; participar en la vida política, cívica y comunitaria del país; propender al logro y mantenimiento de la paz; colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia; proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano; contribuír al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”. La mayor parte de estos enunciados deberes son de carácter moral y solo úno representa un deber jurídico, el de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado.

 La Constitución de los Estados Unidos Mexicanos divide los deberes entre los mexicanos de nacimiento y los naturalizados reseñados estos en los artículos 31 y 37. Con respecto a los mexicanos el Art, 31, establce como obligaciones para los mexicanos: “I. Hacer que sus hijos o pupilos concurran a las escuelas públicas o privadas, para obtener la educación preescolar, primaria, secundaria, media superior y reciban la militar, en los términos que establezca la ley. II. Asistir en los días y horas designados por el Ayuntamiento del lugar en que residan, para recibir instrucción cívica y militar que los mantenga aptos en el ejercicio de los derechos de ciudadano, diestros en el manejo de las armas, y conocedores de la disciplina militar. III. Alistarse y servir en la Guardia Nacional, conforme a la ley orgánica respectiva, para asegurar y defender la independencia, el territorio, el honor, los derechos e intereses de la Patria, así como la tranquilidad y el orden interior; y IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes”.

El Art. 37 impone para los naturalizados las siguentes obligaciones: “I. Inscribirse en el catastro de la municipalidad, manifestando la propiedad que el mismo ciudadano tenga, la industria, profesión o trabajo de que subsista; (,,,) también inscribirse en el Registro Nacional de Ciudadanos, en los términos que determinen las leyes…; II. Alistarse en la Guardia Nacional; III. Votar en las elecciones y en las consultas populares, en los términos que señale la ley; IV. Desempeñar los cargos de elección popular de la Federación o de los Estados, que en ningún caso serán gratuitos, y V. Desempeñar los cargos concejiles (Oficio obligatorio para los vecinos) del municipio donde resida, las funciones electorales y las de jurado”.

La Constitución de El Salvador es una de las constituciones más escuetas en el tema de los deberes. Así en su Art. 73 reseña como deberes del ciudadano enmarcados como deberes políticos: “Ejercer el sufragio; cumplir y velar porque se cumpla la Constitución de la República; servir al Estado de conformidad con la ley”.

La Constitución de Honduras establece tanto obligaciones (Art. 38) como deberes (Art. 39 y 40). Como obligación, establece: “Todo hondureño está obligado a defender la Patria, respetar las autoridades y contribuir al sostenimiento moral y material de la nación”.

En el texto constitucional de la República Dominicana se declaran en su Art. 75 los numerosos deberes fundamentales, hasta un total de 12 deberes que se le imponen a los ciudadanos (Destaco los principales): “Los derechos fundamentales reconocidos en esta Constitución determinan la existencia de un orden de responsabilidad jurídica y moral, que obliga la conducta del hombre y la mujer en sociedad. En consecuencia, se declaran como deberes fundamentales de las personas los siguientes: 1) Acatar y cumplir la Constitución y las leyes, respetar y obedecer las autoridades establecidas por ellas; 2) Votar, siempre que se esté en capacidad legal para hacerlo; 3) Prestar los servicios civiles y militares que la Patria requiera para su defensa y conservación, de conformidad con lo establecido por la ley; (…) 5) Abstenerse de realizar todo acto perjudicial a la estabilidad, independencia o soberanía de la República Dominicana; 6) Tributar, de acuerdo con la ley y en proporción a su capacidad contributiva, para financiar los gastos e inversiones públicas. Es deber fundamental del Estado garantizar la racionalidad del gasto público y la promoción de una administración pública eficiente…”.

Hay que destacar que algunas cartas constitucionales no incluyen dentro de sus preceptivas referencias a los deberes y obligaciones de la ciudadanía y solo en cuatro constituciones latinoamericanas está preceptuado el deber de respetar la autoridad: Colombia (respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituídas para mantener la independencia y la integridad nacionales); Honduras, República Dominicana y Guatemala; en esta última los deberes de la ciudadanía se enumeran dentro del Art. 135 y, entre esos deberes se encuentra en epígrafe f) que sanciona el de guardar el debido respeto a las autoridades, coincidente con el inciso d) del Art. 91 del Proyecto de Constitución cubano: “guardar el debido respeto a las autoridades y sus agentes”.

Esta coincidencia de redacción en cuanto al deber de respetar la autoridad establecida, entre lo estipulado en la Constitución de Guatemala y el texto del Proyecto que analizo, merece una adecuada reflexión.El término de debido respeto admite un amplio criterio de interpretaciones; sin embargo es válido hacer la pregunta ¿qué es, exactamente, el debido respeto? La Real Academia Española puede ayudarnos. Así, la palabra respeto tiene dos acepciones: 1. m. Veneración, acatamiento que se hace a alguien. 2. m. Miramiento, consideración, deferencia. No creo que se nos quiera imponer el guardar la debida veneración a las autoridades y sus agentes; ¡eso sería ridículo! Debe ser entonces que debemos darles a las autoridades y sus agentes el debido acatamiento; parece sensato; pero acatamiento, según la que limpia, fija y da esplendor, es aceptar con sumisión una autoridad o unas normas legales, una orden, etc. ¿Sumisión? Entonces nos queda emplear la segunda acepción de respeto y considerar que el inciso d del Art. 91 nos exige que debemos guardar, como es debido, como corresponde, miramiento, consideración y deferencia a las autoridades y sus agentes.

Pero el debido respeto no es tema a ser deducido a partir de su significado léxico o semántico sino como tema filosófico-jurídico y considerar cual es el techo ideológico bajo el cual se formulan los postulados constitucionales, si está inspirada sobre una ideología transaccional o de orientación ideológica polifacética o sobre una ideología, como la denominada por Maximiliano R. Calderón (ya antes citado), de cosmovisión como es el caso del marxismo-leninismo. Tomando como base que el techo ideológico de todo el proceso constitucional que promueve al Proyecto de Constitución está integrado por la voluntad de un solo partido político y de un minoritario sector de la sociedad y que este único partido es el Partido Comunista de Cuba del cual forman parte los principales miembros del Gobierno, podemos entender cuáles son los verdaderos propósitos de la formulación de los deberes de los ciudadanos y hasta donde llegarán las garantías de los derechos civiles y políticos que enumera el Proyecto Constitucional. Estos criterios nos permiten interpretar objetivamente el sentido del debido respeto a las autoridades y sus agentes: el resguardo al gobierno de posibles reproches o crٕticas de los ciudadanos y una manera disimulada del delito de desacato.

Amplío este tema en la próxima sección,



[1] Sostenemos como evidentes por sí mismas dichas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre éstos están la Vida, la Libertad y la búsqueda de la Felicidad. Que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos del consentimiento de los gobernados; que cuando quiera que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene el derecho a reformarla, o abolirla, e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar sus poderes en la forma que a su juicio ofrecerá las mayores probabilidades de alcanzar su seguridad y felicidad.


viernes, 31 de marzo de 2017

Abuso de Derecho: A propósito de la orden ejecutiva de Donald Trump para desmantelar las políticas ambientales del presidente Obama.

Mario J. Viera



El medio ambiente es una propiedad eminentemente colectiva, propiedad de todos los habitantes del planeta, por tanto, un bien común al cual todos tenemos el derecho de disfrute, uso y conservación. Frente al derecho de la propiedad privada, la propiedad particular, este derecho, de propiedad de todos, es y tiene que ser inconmovible. El derecho a la propiedad privada debe entenderse dentro de los límites de su importancia social, derecho de uso (ius utendi) y disfrute, pero no de abuso (ius abutendi). Nadie tiene derecho en uso de sus derechos de propiedad privada a dañar o limitar el derecho de la propiedad privada de otros. La propiedad privada es sagrada, esto es cierto, y fundamento de las libertades, pero el ejercicio del derecho a la propiedad privada no implica que se posea el derecho a esquilmar los recursos naturales de un país o un territorio en particular y mucho menos a los bienes universales a los cuales todos, como habitantes de este planeta, tenemos el derecho natural de disfrutar, ríos, mares, acuíferos, subsuelo, bosques y aire. Tenemos el derecho a respira aire limpio y sin poluciones y ante este derecho nadie puede alegar el derecho de uso y abuso de su propiedad privada.

La Constitución cubana de 1940 en su artículo 87 reconocía del derecho de la propiedad privada en su concepto de función social, declarando: “El Estado cubano reconoce la existencia y legitimidad de la propiedad privada en su más amplio concepto de función social y sin más limitaciones que aquellas que por motivo de necesidad pública o interés social establezca la ley”. Si tomamos este concepto de las limitaciones por necesidad pública o interés social de la propiedad privada podemos encuadrar dentro de las mismas las regulaciones encaminadas hacia la protección del medio ambiente.

Existe lo que se denomina abuso de derecho en el caso cuando en el ejercicio del derecho de propiedad se ejecutan acciones cuyos resultados acarrean problemas al vecino o al uso de su propiedad. Esto está contemplado y regulado por el derecho civil. Tomemos como ejemplo lo estipulado al respecto en el artículo 7.2 del Código Civil español de 1889: “La ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención del autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realizase sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño a tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”. El Código Civil griego de 1941 estableció en su artículo 281: "El ejercicio de un derecho está prohibido si sobrepasa manifiestamente los límites impuestos por la buena fe o las buenas costumbres o por el fin social o económico de dicho derecho". Por otra parte, el Código Civil húngaro de 1960 plantea en el inciso 2 de su artículo 5, lo siguiente: “El ejercicio de un derecho es abusivo cuando tiende a un fin incompatible con el destino social del derecho y especialmente cuando acarrea daño a la economía nacional y a los ciudadanos, avanza sobre sus derechos e intereses legítimos o procura la adquisición de ventajas indebidas”. Tempranamente en el Código Civil prusiano de 1794, como anota Luis Moisset de Espanés, se estableció que “nadie puede abusar de su propiedad para agraviar o perjudicar a otro".

Todo acto “por las circunstancias en que se realice” con daño a tercero es considerado como abuso de derecho y causa de indemnización, porque nadie puede hacer abuso de su propiedad para causar perjuicios a otros. Cuando las empresas de petróleo y gas, con sus emanaciones de gases perjudiciales y tóxicos contaminan la atmósfera sobrepasando el fin económico de su derecho de propiedad provocando, por negligencia o intención, daños a terceros, es decir a todos nosotros, se requiere adoptar de medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”; por tanto, se requieren regulaciones en el ejercicio de su derecho de propiedad privada con el propósito de limitar su capacidad de adquisición de ventajas indebidas.

En Estados Unidos existe una poderosa corriente de oposición a todo tipo de regulaciones gubernamentales que pongan límites a los intereses del mercado, especialmente impulsada por el partido republicano. No obstantes, son numerosas las regulaciones que se han implantado en diversos renglones que no han suscitado ninguna posición disidente, como es el caso de las regulaciones impuestas para las construcciones de edificaciones o las que regulan el mercado de la industria tabacalera prohibiéndole el empleo de la propaganda comercial e imponiendo gravámenes indirectos al consumo de cigarrillos y cigarros, principalmente dictadas por legisladores republicanos. Del mismo modo en el sector financiero se han establecido regulaciones como es el caso de la Ley Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection (21 de julio de 2010) a la que se le incorporó la denominada Regla Volcker dirigida a minimizar conflictos de interés financieros. En marzo de 2015, el presidente Obama presentó su plan para reducir las emisiones de carbono de las plantas termoeléctricas del país. El denominado Plan de Energía Limpia propuesto por Obama tenía como objetivo reducir para el 2030 las emisiones de carbono en un 32% con respecto a los niveles de 2005, considerando, según expresara, que las estaciones termoeléctricas producían "aproximadamente un tercio" de la contaminación total por carbono del país; este sería, opinó, “el paso más grande y más importante que hemos tomado nunca para combatir el cambio climático”. En defensa de su proyecto Obama afirmó: “Solamente tenemos un hogar, un planeta. No hay un plan B”, una verdad incuestionable. Entre los propósitos perseguidos por el Plan de Energía Limpia se preveía que para el 2025 Estados Unidos reduciría las emisiones de efecto invernadero, no solo las procedentes de las termoeléctricas, entre un 26% y un 28% respecto a los niveles de 2005.

Sin embargo, como reportara el Huffington Post: “Varios (políticos) republicanos, entre ellos algunos precandidatos presidenciales, la industria del carbón y parte de la comunidad empresarial consideran que las nuevas directrices de la EPA para las termoeléctricas destruirán miles de empleos y encarecerán el coste de la energía”. Esta es la respuesta que dieran aquellos que, sin la debida preparación académica, rechazan la realidad del cambio climático como resultado de los gases de efecto invernadero y que defienden intereses puramente egoístas de obtener más ganancias sin consideración por las consecuencias por daños a terceros, en este caso, de todos los habitantes del planeta. No existe plan B.

La filosofía de Donald Trump ─ si alguna en realidad tuviera ─ es la negación del calentamiento global como efecto del cambio climático bajo la acción del hombre. Para él, el calentamiento global es cuento chino; así lo expresó en uno de sus habituales tuits, este del 6 de noviembre de 2012 cuando anotó: “El concepto del calentamiento global fue creado por y para los chinos para atacar la competitividad de la industria estadounidense”. Coincidiendo con los intereses de la industria del carbón y de las petroleras y siguiendo los postulados de los republicanos cambio climáticos detractores, Trump califica las regulaciones planteadas dentro del Plan de Energía Limpia como “regulaciones asesinas de empleos (job-killing regulations)”.
El 28 de marzo firma Trump una Orden Ejecutiva que revoca la de Barack Obama, diciendo muy complacido: “I am taking historic steps to lift restrictions on American energy, to reverse government intrusion, and to cancel job-killing regulations”. ¿Pasos históricos? Siempre presente su grandilocuencia al considerar que todos sus actos deben tener preeminencia histórica, cuando solo lo que hizo fue anteponer intereses particulares a los intereses universales al usufructo de una atmósfera limpia. Se trata, simplemente de un flagrante acto de abuso de derecho, además de ser un acto irreflexivo y sin el debido asesoramiento científico.

En su desesperado acto de revocar lo que ve como “intrusión gubernamental”, Trump no paró en mientes para desconocer la carta firmada por 375 especialistas ambientalista que le remitieron para que considerara que “el cambio climático provocado por los seres humanos no es una creencia, un engaño o una conspiración. Es una realidad física”. En este documento los especialistas daban razones de peso diciendo: “Los combustibles fósiles alimentaron la revolución industrial. Sin embargo, la combustión de petróleo, carbón y gas también causó la mayor parte del aumento histórico en los niveles atmosféricos de gases de efecto invernadero que atrapan el calor. Este aumento de los gases de efecto invernadero está cambiando el clima de la Tierra (...) La ciencia básica de cómo los gases de invernadero atrapan el calor es clara y lo ha sido durante más de un siglo”.

Muy satisfecho con las medidas que acaba de dictar, Trump afirmó sonriente: “Vamos a poner a nuestros mineros a trabajar otra vez”. ¿Hay fundamento en lo que afirma? Revirtiendo con su proclamada “Independencia energética” la prohibición de arrendamiento de carbón en tierras federales estipulada en la orden ejecutiva de Obama del Plan de Energía Limpia, ¿garantizará un aumento en los empleos en las empresas del carbón? Él lo cree así; en cambio, BBC Mundo lo pone en duda reportando: “En 2015, las empresas de carbón emplearon a unos 66.000 mineros, el número más bajo desde que el organismo de estadística del Departamento de Energía de Estados Unidos comenzara a registrar estas cifras en 1978. Los motivos, han apuntado varios expertos, se deben a la creciente mecanización en la industria y al aumento en la producción de gas natural, una alternativa menos costosa y contaminante que el carbón”.

De inmediato ya esta orden presidencial ha originado fuertes críticas por parte de las organizaciones ambientalistas que han prometido someterlas a las cortes. Así lo han asegurado David Doniger del Consejo para la Defensa de los Recursos Naturales (NRDC) Liz Perera, de la organización Sierra Club, quien considera que esta orden presidencial representa “uno de los mayores ataques en contra de las acciones por el medio ambiente que Estados Unidos haya visto jamás”, para a continuación agregar: “Trump está señalando un cambio en la filosofía ampliamente aceptada de que el dióxido de carbono es el enemigo, el principal motor del cambio climático”. Por su parte Doniger consideró que se trata de “un plan de destrucción climática en lugar de un plan de acción”.